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Voces: JUBILACIONES - DISCRIMINACION - AMPARO - APORTES PREVISIONALES

 

Título: La injusta discriminación hacia los hombres en la moratoria previsional de la ley 26.970

 

Autor: Coturel, Cintia C.

 

Fecha: 9-dic-2020

 

Cita: MJ-DOC-15675-AR | MJD15675 Producto: LJ,MJ

 

Sumario: I. Antecedentes del caso. II. Problemática general de los hombres que no acceden a la moratoria previsional. III. El amparo por discriminación en el acceso a la moratoria previsional. IV. Conclusiones. V. Bibliografía.

 

Por Cintia C. Coturel (*)

 

I. ANTECEDENTES DEL CASO

 

El señor Juan Carlos Sierra trabajó, desde su juventud, en relaciones laborales marcadas por la informalidad. Sólo puede acreditar diez años de aportes, de los más de cuarenta que realmente trabajó. En un primer momento, consultó para iniciar la jubilación. Evaluando la sábana de aportes, se observó que no podía acceder al beneficio de PBU-PC-PAP y que la vetusta moratoria de la ley 24.476 tampoco le servía para completar los años de servicios.

 

En segundo lugar, se analizó la posibilidad de tramitar una PUAM (Pensión Universal al Adulto Mayor), pero también esta resultaba imposible, ya que el Sr. Sierra percibe una pensión por fallecimiento de su cónyuge. Es requisito de acceso a la PUAM la no percepción de otro beneficio (art. 13, inciso 2 de la ley 27.260).

 

Esto dejaba al Sr. Sierra en una situación de desamparo, ya que nunca iba a poder acceder a una prestación por vejez. Entonces, surgió la idea de iniciar un amparo para incluirlo en la moratoria de la ley 26.970, a la cual sólo pueden acceder las mujeres -en virtud de lo dispuesto por el art. 22 de la ley 27.260-.

 

II. PROBLEMÁTICA GENERAL DE LOS HOMBRES QUE NO ACCEDEN A LA MORATORIA PREVISIONAL

 

El caso del Sr. Sierra es representativo de la situación en la que se encuentran miles de hombres que no pueden acceder a la jubilación.

 

La informalidad laboral es un problema endémico de nuestro país. Dos de cada diez trabajadores no se encuentran registrados. Esto generó que una gran parte de la población quedara excluida de la posibilidad de jubilarse. Por ello, en el año 2005 se implementó el Plan de Inclusión Previsional, que consistía en la posibilidad de declarar servicios autónomos en forma retroactiva y acogerse a una moratoria, que se descontaría del haber jubilatorio. El P.I.P.permitió la inclusión social de millones de personas de la tercera edad, que no podían acceder a una prestación de la seguridad social. A fines de 2003, sólo un 61% de adultos mayores tenía cobertura social, cifra que se elevó al 85% en el año 2010 (Danani, Claudia y Beccaria, Alejandra, 2011).

 

Actualmente, siguen vigentes dos moratorias previsionales: las reguladas por las leyes 24.476 y 26.970. La primera permite regularizar aportes hasta septiembre de 1993 y la segunda, hasta Diciembre de 2003.

 

La ley 24.476, por su fecha de corte, quedó prácticamente en desuso, ya que las nuevas generaciones que se acercan a la edad jubilatoria, no pueden regularizar la cantidad de años necesarios para jubilarse.

 

La ley 26.970 fue sancionada el 27 de agosto de 2014. Su vigencia, en principio, iba a producirse por dos años. Su artículo 1° establecía el ámbito personal de aplicación de la moratoria: «Los trabajadores autónomos inscriptos o no en el Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA), y los sujetos adheridos al Régimen Simplificado para Pequeños Contribuyemtes (RS), en adelante monotributistas, que hayan cumplido o a la fecha cumplan la edad jubilatoria prevista en el artículo 19 de la ley 24.241 dentro del plazo de dos (2) años desde la vigencia de la presente, podrán regularizar sus deudas previsionales conforme el régimen especial establecido en la presente ley». Esta ley no distinguía entre trabajadores y trabajadoras: cualquier persona podía acceder a dicha moratoria para jubilarse. Cabe destacar que las anteriores moratorias -leyes 24.476 y 25.994- tampoco distinguían entre hombres y mujeres.

 

Las moratorias vinieron a saldar una deuda histórica con los trabajadores informales, que prestaron tareas «en negro», muchas veces percibiendo salarios inferiores al básico de convenio, sin aportes, obra social, ni cobertura de riesgos de trabajo. El Estado ejerció de manera defectuosa, durante décadas, sus facultades de poder de policía laboral, permitiendo que existieran millones de trabajadores no registrados.A ello se sumó la existencia de modalidades de contratos laborales «promovidos», durante la década del '90, en los cuales el empleador no debía ingresar aportes. Esto generó que, a principios de la década de 2000, la mayoría de las personas en edad jubilatoria no pudieran acceder a la Seguridad Social.

 

«La franja de individuos fuera del sistema hizo que cada vez más personas adquirieran la edad jubilable, pero sin cumplir con el segundo requisito: los años de servicios efectivamente aportados. Así es como personas mayores estaban en la total indigencia, sin contar siquiera con cobertura de salud. El Estado, que debe velar por ellos en virtud de los principios protectorios de la seguridad social, ha intentado de alguna manera subsanar esta situación a través de mecanismos de acceso dado por planes de facilidades de pagos denominados «moratorias» (Baldoni, María Clarisa, 2013).

 

Esta moratoria en principio vencía en el año 2016. La ley de Reparación Histórica Nro. 27.260, dispuso en su artículo 22 una prórroga de la moratoria para las mujeres que cumplieran la edad de 60 años y fueran menores a 65, por un plazo de tres años. Para los hombres, restableció la vigencia del artículo 6° de la ley 25.994 y el Decreto 1454/05 por el término de un año, prorrogable por un año más. En la práctica, esto nunca se implementó y los hombres quedaron excluidos de la posibilidad de jubilarse por moratoria, excepto la ley 24.476, que como dijimos, casi no se aplica en la práctica.A raíz de reclamos judiciales, ANSeS tuvo que implementar la prórroga de la moratoria de la ley 25.994, pero sólo abarca a hombres que hayan cumplido los 65 años en 2004 -lo que no tiene aplicación práctica ya que esos hombres están jubilados al día de la fecha- (Dalto, Verónica, El Cronista, 04/04/2018).

 

Es decir que, mediante una nueva ley, se introdujo una discriminación fundada en razones de género para el acceso a una moratoria que, en un primer momento, era igualitaria para todos.

 

El objetivo encubierto de la ley 27.260 era la destrucción del S.I.P.A. y su reemplazo por un sistema de prestaciones no contributivas, para reducir el gasto público. A partir de la sanción de esta norma, comenzó un proceso de desfinanciamiento del Fondo de Garantía de Sustentabilidad que generó la actual emergencia previsional decretada por la ley 27.541.

 

Este cambio de paradigma, que abandonó la inclusión, se cristalizó en el Título III de la Ley 27.260, denominada Prestación Universal al Adulto Mayor (en adelante, PUAM). Se pretendía eliminar el sistema de jubilaciones sin aportes y propiciar su reemplazo por una prestación no contributiva a la vejez, que no contemplaría la existencia de aportes previos de la persona. Esta prestación es incompatible con otras prestaciones, como una pensión por fallecimiento.

 

Luego de la sanción de la ley 27.260, la ANSeS dictó la Circular 49/16, en la cual se reglamenta el trato discriminatorio para el acceso a la moratoria de la ley 26.970 entre hombres y mujeres:

 

«A los fines de cumplir con la normativa especificada en el Ítem precedente, se deberán tener en cuenta las siguientes pautas:

 

1.Hombres

 

Solo podrán regularizar deuda por Moratoria Ley 26.970:

 

- En el caso de jubilaciones, todos aquellos hombres que al 18/09/2016 hubieran cumplido con la edad y servicios requeridos para acceder a la prestación, independientemente que la solicitud de la misma se realice con posterioridad a esa fecha.

 

-En el caso de una Prestación de Retiro Transitorio por Invalidez, todos aquellos hombres que hayan solicitado el beneficio hasta el 18/09/2016 y acrediten el derecho a la prestación.

 

- En el caso de Pensiones, aquellos solicitantes de prestaciones cuyo causante (hombre) hubiera fallecido hasta el 18/09/2016 y haya tenido una afiliación autónoma o Monotributista.

 

2. Mujeres

Solo podrán regularizar deuda por Moratoria Ley 26.970:

 

- En el caso de jubilaciones, todas aquellas mujeres que cumplieran con la edad y servicios requeridos para acceder a la prestación hasta el 23/07/2019 (art. 15 del Decreto N° 894/2016 B.O. 28/07/2016), y sean menores a 65 años.

 

- En el caso de una Prestación de Retiro Transitorio por Invalidez, todas aquellas mujeres que hayan solicitado el beneficio hasta el 23/07/2019 y sean menores a 65 años a la fecha de solicitud.

 

- En el caso de Pensiones, aquellos solicitantes de prestaciones cuyo causante (mujer) hubiera fallecido hasta el 23/07/2019, siendo menor a 65 años y haya tenido una afiliación autónoma o Monotributista.

 

En todos los casos, si el solicitante cumple con todos los requisitos se debe aplicar el procedimiento normado en la PREV-16-31.

 

Luego de esta norma, en fecha 6 de febrero de 2017, ANSeS emitió la Circular 5/17, que también restringía el acceso a la moratoria para los hombres:

 

«B) Detalle de Tareas. A los fines de cumplir con la normativa especificada en el Ítem precedente, se deberán tener en cuenta las siguientes pautas: 1. Hombres: Por Dictamen DGAJ N° IF-2017-01337746, a partir del 02/02/2017 los hombres no podrán regularizar más deuda por Moratoria Ley 26.970.En aquellos casos, en que los titulares o derechohabientes hubieren solicitado un turno hasta el 01/02/2017 inclusive, independientemente de la fecha de presentación efectiva en la UDAI, se resolverán aplicando el criterio establecido en la Circular DP N° 49/16:

 

- En el caso de jubilaciones, todos aquellos hombres que al 18/09/2016 hubieran cumplido con la edad y servicios requeridos para acceder a la prestación, independientemente que la solicitud de la misma se realice con posterioridad a esa fecha. -En el caso de una Prestación de Retiro Transitorio por Invalidez, todos aquellos hombres que hayan solicitado el beneficio hasta el 18/09/2016 y acrediten el derecho a la prestación.

 

- En el caso de Pensiones, aquellos solicitantes de prestaciones cuyo causante (hombre) hubiera fallecido hasta el 18/09/2016 y haya tenido una afiliación autónoma o Monotributista. 2. Mujeres: Solo podrán regularizar de uda por Moratoria Ley 26.970: - En el caso de jubilaciones, todas aquellas mujeres que cumplieran con la edad y servicios requeridos para acceder a la prestación hasta el 23/07/2019 (art. 15 del Decreto N° 894/2016 B.O. 28/07/2016), y sean menores a 65 años.

 

- En el caso de una Prestación de Retiro Transitorio por Invalidez, todas aquellas mujeres que hayan solicitado el beneficio hasta el 23/07/2019 y sean menores a 65 años a la fecha de solicitud. - En el caso de Pensiones, aquellos solicitantes de prestaciones cuyo causante (mujer) hubiera fallecido hasta el 23/07/2019, siendo menor a 65 años y haya tenido una afiliación autónoma o Monotributista. En todos los casos, si el solicitante cumple con todos los requisitos se debe aplicar el procedimiento normado en la PREV-16-31. De no cumplir con alguno de los requisitos, no tendrá derecho y se deberá analizar, de corresponder, si puede acceder a otra prestación.

 

La resolución 258/2019 prorrogó nuevamente la moratoria sólo para las mujeres.

 

Todas estas normas practican una distinción en base al sexo de las personas:los hombres no tienen derecho a regularizar aportes por la ley 26.970 por el sólo hecho de pertenecer al sexo masculino.

 

Por lo tanto, en la República Argentina coexisten dos sistemas previsionales: uno contributivo con moratoria, al cual pueden acceder las mujeres; uno no contributivo, regulado por la ley 27.260 -P.U.A.M.- Los hombres, en caso de no contar con 30 años de servicios, sólo pueden acceder al sistema no contributivo. Es decir, una mujer puede jubilarse con sólo dos años de servicios posteriores al año 2003 y un hombre con veintinueve años de servicios, no tiene derecho a la jubilación. Cabe destacar que, en caso de que el hombre acceda a la PUAM, aunque tenga veintinueve años de servicios con salarios altos, cobrará el ochenta por ciento del haber mínimo.

 

La moratoria de la ley 26.970 fue prorrogada nuevamente por Resolución 158/2019, dictada por el Sr. Director Ejecutivo de la ANSeS, por tres años más. Es decir, que la moratoria sigue vigente para las mujeres hasta el 22 de Julio de 2022.

 

Para poder utilizar el beneficio de la moratoria de la ley 24.476, un hombre que hoy cumple 65 años, tiene que acreditar como mínimo diez años y dos meses de aportes efectuados a partir de octubre de 1993. Los abogados previsionalistas observamos que la mayoría de nuestros clientes, sobre todo quienes trabajaron en empleos de menor calificación, suelen tener aportes registrados en los primeros años de su vida laboral. Pero, a partir de la década del '90, la mayoría no registra aportes.

 

III.EL AMPARO POR DISCRIMINACIÓN EN EL ACCESO A LA MORATORIA PREVISIONAL

 

Teniendo en cuenta que la distinción entre hombres y mujeres para el acceso a la moratoria no tenía un fundamento específico -sino que obedeció en realidad a un intento de reducción de las prestaciones a cargo de la ANSeS- es que se inició la acción de amparo en base a la ley 23.592, Tratados de Derechos Humanos y jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

 

Previo al inicio de la acción, se efectuó la solicitud del beneficio de PBU-PC-PAP mediante el nuevo sistema de atención virtual, indicando expresamente en la solicitud que se peticionaba la jubilación por moratoria de la ley 26.970. La ANSeS respondió, elípticamente, que los hombres no podían jubilarse por esa moratoria, por lo que se configuró el acto que restringió el acceso a un derecho, con arbitrariedad manifiesta, que justificaba la vía del artículo 43 de la Constitución Nacional.

 

El fundamento del amparo era, básicamente, que, cuando se efectúa una distinción en base a determinadas categorías prohibidas en los tratados de Derechos Humanos -sexo, raza, religión, nacionalidad, etc.- la persona que realiza la distinción debe probar que el fundamento es legítimo y no discriminatorio.

 

La ley 23.592, conocida como Ley Antidiscriminatoria, establece la posibilidad de pedir el cese del acto discriminatorio y luego enumera una serie de «categorías sospechosas», que invierten la carga de la prueba. En tal sentido, si se produce una distinción entre personas en virtud de una de esas categorías, se presume que estamos frente a un acto discriminatorio y el sujeto que realizó el acto tiene que probar que la distinción es lícita o que el acto obedeció a otros fines.

 

Las «categorías sospechosas» también se encuentran reguladas en los Tratados de Derechos Humanos, como el art. 26 del PIDESC:«Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social».

 

Se citó como precedente específico sobre la aplicabilidad de la moratoria de la ley 27.260 para los hombres, el fallo «Palermo», de la Cámara Federal de Córdoba, en el cual se estableció: «del examen de las presentes actuaciones se observa que la cuestión traída a debate en el presente litigio, versa sobre la aplicabilidad o no de la Circular DP N° 49/16, en cuanto instauró una distinción entre hombres y mujeres en relación al límite temporal para acceder al beneficio de regularización de deuda previsional establecido por la Ley 27.260. Asimismo, que el actor inició la demanda solicitando la inaplicabilidad de dicha circular y su consecuente adhesión al régimen de la Ley 27.260, para poder así iniciar el trámite de solicitud de retiro por invalidez.En este orden ideas, el Inferior -considerando que las pautas a tener en cuenta para fijar un límite temporal debe responder a parámetros objetivos que no vulneren derechos constitucionales de los particulares y que la distinción establecida en el caso resultaba arbitraria y lesiva- ordenó: «. adherir al actor en el régimen de la Ley 26.970 a los fines de la posterior obtención del retiro transitorio por invalidez de la ley 24.241, previa comprobación de los requisitos allí exigidos y sin tener en cuenta el límite temporal previsto por la Circular DP 49/16.». Por lo tanto, este Tribunal entiende que el argumento esgrimido en este punto por la demandada en nada ataca lo resuelto por el Juez de grado, por lo que este agravio debe ser desestimado» (Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba, Sala A, «Palermo, Jorge Omar c/ ANSeS s/ Amparo Ley 16.986», Expte. Nro. FCB 315/2017/CA1, sentencia de fecha 26/03/2019).

 

El Juez declaró admisible la acción y ordenó la producción del informe del art. 8 de la ley 16.986. En el mismo, la ANSeS no mencionó en forma concreta cuál sería el motivo válido que justifique la exclusión de los hombres de una moratoria que, en un primer momento, era para ambos sexos.

 

Por ello, el Dr. Juan Pablo Augé, magistrado interviniente, hizo lugar a la acción de amparo. Pueden señalarse los siguientes párrafos de la sentencia, en los que se aplica la doctrina de la Corte Suprema sobre igualdad ante la ley y discriminación:

 

«Cabe concluir entonces que conforme la jurisprudencia del Máximo Tribunal, las clasificaciones o distinciones basadas en criterios específicamente prohibidos, llamadas «categorías sospechosas», tales como los criterios clasificatorios fundados en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índoles, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social (art. 1° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y art.26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), se presumen inconstitucionales. Por lo tanto, quien defiende la validez del criterio distintivo, debe demostrar que el mismo responde a un «motivo objetivo y razonable» ajeno a toda discriminación, o a un «interés estatal urgente», y que se trata del medio menos restrictivo para alcanzar el fin buscado por la regulación.

 

Por lo que, no encontrándose acreditadas en el caso de marras las razones objetivas y razonables que justificaron la exclusión de los hombres, y particularmente del actor, a partir del 02/02/2017 para acceder al beneficio jubilatorio a través de la moratoria prevista por la Ley N° 26.970, como así tampoco se encuentra acreditado en el sub lite el «interés estatal urgente» perseguido por la norma legal, ni que el criterio distintivo elegido con fundamento en el «género» o «sexo» de las personas sea el medio menos restrictivo para alcanzar el fin perseguido por la normativa, considero que corresponde hacer lugar a la acción de amparo incoada por el Sr. Juan Carlos Sierra, y en consecuencia ordenar a la demandada que permita el inicio del trámite jubilatorio del actor y su adhesión al régimen de regulación de deuda previsional creado por la Ley N° 26.970, previa comprobación de los requisitos allí exigidos, sin tener en cuenta el límite temporal previsto por el art. 22 de la Ley N° 27.260

 

El fallo remite a precedentes de la Corte Suprema en materia de discriminación, como el conocido fallo «Sisnero», en el cual una mujer alegaba un trato discriminatorio en la selección para un puesto de trabajo como conductora de colectivos. También se citan los fallos «Mantecón Valdés» -que trata sobre discriminación en el acceso a un empleo con fundamento en la nacionalidad-, y «Z.J.J. c/ Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba» -sobre acceso al beneficio de pensión por fallecimiento de una mujer para su concubino varón-.

 

IV.CONCLUSIONES

 

El fallo «Sierra, Juan Carlos» ha sido apelado por ANSeS, pero sin lugar a dudas constituye un precedente que puede abrir un camino para miles de hombres que no pueden acceder a la jubilación. Según publicaron recientemente diversos medios de comunicación, desde el año 2006 el 50% de las personas que se jubilan tienen q ue utilizar una moratoria y, en la actualidad, 4 de cada 10 personas trabajan sin registración o en la informalidad (Blanco Gómez Daniel, Infobae, 20/09/2020).

 

La cuestión de fondo es la informalidad laboral y qué solución se debe dar a los millones de personas que están o estuvieron en esa situación y que luego quedan excluidas del Sistema Previsional.

 

El S.I.PA. ha recibido múltiples parches, moratorias que se crean y se prorrogan sólo por presión política, prestaciones que son creadas por un Gobierno y luego pretenden ser suprimidas por el siguiente -como la PUAM-. Consideramos que debe producirse una reforma integral del Sistema Previsional en la que se contemple expresamente la forma en que van a acceder al mismo las personas que quedaron en la informalidad laboral durante décadas.

 

La Seguridad Social es un derecho humano, que debe ser garantizado para toda persona, sea hombre o mujer. La pregunta es: ¿cómo se va a garantizar el acceso a este derecho en la República Argentina?

 

V. BIBLIOGRAFÍA

 

-BALDONI, M. Clarisa: «Incidencia del trabajo no registrado para el acceso a los beneficios previsionales», 20/02/2013, Revista de Derecho del Trabajo, Año I, No 3, Ediciones Infojus, página 55.

 

-BLANCO GÓMEZ, Daniel: «Moratorias previsionales: quiénes podrán jubilarse y qué analiza el Gobierno para los que no completan los aportes», Infobae, 20/09/2020, https://www.infobae.com/economia/2020/09/20/moratorias-previsionales-quienes- podranjubilarse-y-que-analiza-el-gobierno-para-los-que-no-completan-los-aportes/.

 

-DALTO, Verónica:«Con una nueva y polémica moratoria, la ANSeS busca frenar una ola de amparos», El Cronista, 04/04/2018, -

 

https://www.cronista.com/economiapolitica/Con-una-nueva-y-polemica-moratoria- la-ANSeSbusca-frenar-una-ola-de-amparos-20180404-0054.html

 

-DANANI, Claudia y BECCARIA, Alejandra: «Seguridad Social: Marchas y contramarchas en la protección. La seguridad y el reconocimiento de derechos, 2002-2011», artículo publicado en la Revista «Voces en el Fénix» 6-11, páginas 68/72.

 

-Mantecón Valdes, Julio c/ Estado Nacional- Poder Judicial de la Nación- Corte Suprema de Justicia de la Nación- Resolución 13/IX/04 (Concurso Biblioteca) s/ Amparo, 12/08/2008, Fallos 331:1715, MJJ37683

 

-«Palermo, Jorge Omar c/ ANSeS s/ Amparo Ley 16.986», Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba, Sala A, Expte. Nro. FCB 315/2017/CA1, sentencia de fecha 26/03/2019

 

-«Sierra, Juan Carlos c/ ANSeS s/ Amparo Ley 16.986», Juzgado Federal en lo Civil, Comercial y Contencioso Administrativo No 3 de Lomas de Zamora, Expte. FLP 20.144/2020., sentencia de fecha 12/11/2020 (no se encuentra firme), MJJ129018

 

-«Sisnero, Mirta Graciela y otros c/ Tadelva S.R.L. y otros s/ Amparo», Corte Suprema de Justicia de la Nación, 20/05/2014, MJJ85931.

 

-«Z.,J.J. c/ Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba s/ plena jurisdicción», Corte Suprema de Justicia de la Nación, 20/08/2014 Z.9. XLVIII.

 

(*) Abogada. Egresada con honores de la Universidad de Buenos Aires, Maestranda en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales (UNTREF), dedicada al ejercicio liberal de la profesión.