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La Plata, 2 de noviembre de 2021. AUTOS Y VISTOS: este expediente N° FLP XXXX/XXXX, caratulado “N., N. N. c/ ANSES y otro s/ AMPARO LEY 16.986”, procedente del Juzgado Federal de Primera Instancia N° 3 de Lomas de Zamora; Y

 

CONSIDERANDO QUE:

 

EL JUEZ ÁLVAREZ DIJO:

 

I. Antecedentes: Según las constancias digitalizadas agregadas al Sistema de Gestión Judicial LEX100 la Sra. N. N. N. se presentó por derecho propio con el patrocinio letrado de la Dra. Cintia Cristina Coturel, y promovió la presente demanda contra la Administración Nacional de la Seguridad Social -ANSES- y contra la Obra Social del Personal del Automóvil Club Argentino -OSPACA- tendiente a que la ANSES transfiera, en forma mensual a OSPACA los aportes que se descuenten de su beneficio de jubilación y obtener de la obra social mencionada, la restitución y continuidad de la afiliación en las mismas condiciones en las que se encontraba antes de acceder a su beneficio jubilatorio. Señaló que es afiliada a la obra social demandada OSPACA con el número de carnet XXXXXXXXX 10 Plan 220 desde hace más de 20 años y que desde el primer día aportó a la obra social mencionada, derivando sus aportes a la empresa de medicina prepaga Galeno.

Indicó que en el año 2020, al llegar a la edad jubilatoria inició los trámites administrativos pertinentes ante la ANSES como personal no docente de la Universidad de Lomas de Zamora, aclarando que a partir del mes de julio de 2021 obtuvo el beneficio 14-0-XXXXXX.

Señaló que continuó en actividad como docente, es decir, aportando a OSPACA, e informó que, debido a que las asignaturas que dicta no se cursan todos los cuatrimestres, en alguno de ellos no obtiene ingresos por dicho cargo. Explicó, que ante su decisión de continuar con la obra social mencionada, se presentó en las oficinas a los fines de certificar los formularios que la ANSES requiere para ejercer la opción de cambio. Puso en conocimiento que, si bien OSPACA no acepta jubilados, en su caso particular la aceptan como afiliada, siempre que ANSES redireccione los aportes. Agregó que, el día 10/08/2021 recibió una notificación de la ANSES mediante la cual se le informó que se había desestimado su pedido de cambio de obra social.

Por otra parte, la amparista manifestó que padece una patología crónica de columna que requiere la realización de bloqueos analgésicos todos los años, para evitar una intervención quirúrgica. Aclaró al respecto que en virtud de fuertes dolores de columna tuvo que ser atendida de urgencia el 23 de septiembre, fecha en la que tomó conocimiento de la baja de cobertura de la obra social desde el 1º de septiembre.

Aclaró que en fecha 24 de septiembre se comunicó telefónicamente y luego por correo electrónico con la obra social, sin obtener una respuesta. Por último, hizo saber que en fecha 27 de septiembre se presentó ante la sede de OSPACA, intimándola a dejar sin efecto la baja y a que se le restituya su carácter de afiliada, así como también, la restitución de los gastos médicos abonados por la suma de $1.500,00. Continuó relatando que como OSPACA confirmó la baja y ante la situación de desamparo, recurrió a la vía judicial a los fines de que se dicte una medida cautelar, hasta tanto se resuelva la cuestión de fondo.

 

II. La decisión recurrida y los agravios:

 

1. El juez de la instancia de grado hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la Sra. N. N. N. y en consecuencia ordenó a la Administración Nacional de la Seguridad Social -ANSES- que arbitre los medios necesarios a fin de que proceda a la derivación mensual de los aportes que se descuenten de su beneficio de jubilación a la obra social demandada Obra Social del Personal del Automóvil Club Argentino -OSPACA- y que esta última restituya y continúe con la afiliación en las mismas condiciones en las que se encontraba antes de acceder a su beneficio jubilatorio, hasta tanto se resuelva la cuestión de fondo. Todo ello bajo apercibimiento, en caso de incumplimiento, de aplicar las sanciones previstas por el art. 239 del Código Penal.

 

2. Contra esa decisión, la apoderada de la OBRA SOCIAL DEL PERSONAL DEL AUTOMOVIL CLUB ARGENTINO- OSPACA dedujo recurso de apelación, cuyos agravios pueden sintetizarse así. En primer lugar, argumentó que la medida cautelar decretada en autos resulta palmariamente contraria al derecho vigente y obliga a su mandante al cumplimiento de obligaciones no previstas en el plexo normativo. Al respecto, indicó que la actora cuenta con el beneficio jubilatorio y las prestaciones médicas y sociales del PAMI, que posee uno de los sistemas de prestaciones de salud más completos. Por otro lado, se agravia que no se tenga en consideración el perjuicio económico que implicaría el cumplimiento de la medida cautelar y que se obligue a brindar cobertura en el plan requerido por la actora, cuando aquel es brindado por la empresa Galeno Argentina S.A. y no por su representada. Argumentó en consecuencia que la resolución atacada resulta arbitraria y no ajustada a derecho toda vez que no medió incumplimiento alguno de su parte ni acto arbitrario hacia el amparista porque la exclusión de la cobertura respondió a un impedimento legal.

 

3. Por su parte, se presentó el apoderado de la ANSES y dedujo recurso de apelación, el cual fue concedido por el juez de primera instancia. En primer lugar cuestionó que el presente reclamo judicial se haya “originado pasando por alto la palmaria inhabilidad de la instancia por agotamiento de la vía administrativa”. Por último sostuvo que la medida solicitada se confunde con el fondo del asunto, lo que conllevaría a un prejuzgamiento de la cuestión planteada.

 

III. Consideración de los agravios:

 

1. Ante todo, es preciso señalar que los derechos aquí en juego y el marco legal y constitucional aplicable han sido amplia y detalladamente descriptos en numerosos precedentes de esta Sala II, a los que cabe remitir por razones de brevedad (v. entre muchos otros, y en un caso sustancialmente análogo “L., J.R. c/ OSPE s/ AMPARO LEY 16.986”, expte. Nº FLP 21491/2020, resolución de fecha 24/11/2020).

 

2. Presente lo expuesto, y en atención al estadio procesal, corresponde destacar que las medidas cautelares no exigen el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede el marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad (Fallos: 315:2956; 316:2855 y 2860; 317:243 y 581; 318:30 y 532; 323:1877 y 324:2042). Por otro lado, los recaudos para la procedencia genérica de las medidas precautorias (art. 230 del CPCC.) se hallan de tal modo relacionados que, a mayor verosimilitud del derecho, cabe no ser tan exigentes en la gravedad e inminencia del daño, y viceversa, cuando existe el riesgo de un daño de extrema gravedad e irreparable, el rigor acerca del fumus se puede atenuar. Asimismo, cabe tener presente que con medidas como la decretada en autos se trata de evitar la producción de situaciones que podrían tornarse de muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva (Fallos: 325:2367), máxime en situaciones en las que se halla en juego el derecho a la salud. 3. Ahora bien, las constancias digitales agregadas al Sistema de Gestión Judicial LEX100 permiten tener por acreditado que la señora Noriega se encontraba afiliada a OSPACA – GALENO bajo el número 0004482701 plan bienestar integral (ver carnet de afiliación). También surge de la prueba acompañada, la patología que padece (discopatía lumbar) y la prescripción por parte de los especialistas del tratamiento a los efectos de paliarla. Todo ello permite concluir que a la luz del marco legislativo antes desarrollado y con un análisis preliminar que demanda el anticipo cautelar, la verosimilitud del derecho se encuentra suficientemente acreditada.

 

En otro orden de cosas, el peligro en la demora se aprecia en una expresión elevada si se tiene en cuenta la necesidad del tratamiento médico por la patología que padece, circunstancia que exige una respuesta rápida y oportuna, que evite consentir alegaciones dilatorias que pueden conducir al riesgo de la producción de un daño irreparable en su salud. A ello cabe agregar que, concretamente en autos, se ha demostrado la voluntad de la parte actora de continuar bajo la cobertura médica de la obra social demandada, según se desprende de la documental que se encuentra digitalizada y agregada al Sistema de Gestión Judicial LEX100 (ver constancia de derivación de aportes de ANSES). Sostener dicha negativa implica la suspensión de la cobertura que la accionada brinda a la actora lo que podría acarrear consecuencias irreversibles, en caso en que se encontrara imposibilitada de acceder a los servicios médicos asistenciales que viene recibiendo por intermedio de la obra social. En este marco, corresponde indicar que el art. 16 de la ley 19.032 de creación del PAMI no obliga a que se transfiera a la persona que se jubile a ese Instituto sin una expresa voluntad.

 

A mayor abundamiento, las leyes 23.660 y 23.661 confirman esa situación al consagrar que los jubilados y pensionados pueden permanecer como beneficiarios de las otras obras sociales integrantes del sistema de salud. Esta es la interpretación de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa A.354.XXXIV “Albónico, Guillermo Rodolfo y otro c/ Instituto Obra Social”, del 08/05/2001, con relación a las normas invocadas en autos. En este fallo, el Alto Tribunal también expresa “Que el principio consagrado en el art. 16 de la ley 19.032 aparece corroborado, además, con el dictado de sucesivas normas legales y reglamentarias destinadas a ampliar y garantizar paulatinamente la libertad de elección de los prestadores médicos por parte de los beneficiarios, lo que enfatiza la necesidad de evitar soluciones que puedan desvirtuar el ejercicio de ese derecho al entrar en pasividad.

 

En tal sentido, cabe mencionar la posibilidad que se ha reconocido a los jubilados y pensionados de optar por la atención sanitaria de entidades que se inscriban en un registro especial previsto para esa finalidad, sin que ello altere la facultad de conservar las prestaciones que ya estaban a cargo de otros agentes del seguro de salud con relación a ese sector (conf. art. 25, ley 23.661; decretos 9/93, 292 y 492/95 -en especial, arts. 14 y 13, respectivamente- y 446/2000; resolución ANSSAL n°3203/95, entre otras)”.

 

En esa inteligencia, considero que las normativas citadas le permiten a la beneficiaria escoger un agente diferente al INSSJP, sin que se realice una automática desafiliación y una obligatoria afiliación a este último. Respecto del resto de las cuestiones planteadas en los agravios, cabe poner de manifiesto que la obligación de reafiliación de la obra social demandada lo es bajo la misma cobertura médico-asistencial que ostentaba durante su etapa en actividad y conforme al pago por la amparista del valor diferencial del plan superador por ella elegido y de la recepción por el agente de salud demandado del aporte deducido del haber jubilatorio de la actora.

 

Por último, es del caso precisar que las restantes argumentaciones planteadas por las demandadas exceden el marco del análisis cautelar, correspondiendo su examen a la decisión final de la causa. En virtud de lo expuesto, dentro de la precariedad cognoscitiva propia de esta instancia, los elementos arrimados al promover la acción -analizados al solo efecto cautelar y sin que ello importe adelantar opinión sobre el fondo del asunto- satisfacen los requisitos para el otorgamiento de la medida cautelar peticionada.

 

Por ello propongo al Acuerdo: Confirmar la decisión apelada y, en consecuencia, rechazar los recursos de apelación interpuestos. Se posterga un pronunciamiento de costas hasta la oportunidad de sentenciar. Así lo voto.

 

EL JUEZ DI LORENZO DIJO: Que adhiere al voto que antecede.

 

Por ello, SE RESUELVE: 1) Confirmar la decisión apelada y, en consecuencia, rechazar los recursos de apelación interpuestos. 2) Postergar un pronunciamiento de costas hasta la oportunidad de sentenciar. Regístrese, notifíquese, ofíciese electrónicamente al juzgado, y remítase a primera instancia a través del Sistema Lex100.